欧乃瑜｜从大数据“杀熟”现象透视电子商务平台算法权力滥用的规制路径

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2022-5-30 21:11| 发布者: 雨哲麻麻| 查看: 1882| 评论: 0

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摘要 : 欧乃瑜中国政法大学法律硕士学院硕士生要目二、算法权力滥用的成因与规制必要性：算法权力的兴起与异化三、电商平台算法权力滥用的规制：困境与出路结语信息技术迅猛发展，为21世纪带来了翻天覆地的变化，以数据收集 ...

欧乃瑜

中国政法大学法律硕士学院硕士生

要目

二、算法权力滥用的成因与规制必要性：算法权力的兴起与异化

三、电商平台算法权力滥用的规制：困境与出路

结语

欧乃瑜｜从大数据“杀熟”现象透视电子商务平台算法权力滥用的规制路径

信息技术迅猛发展，为21世纪带来了翻天覆地的变化，以数据收集为基础的算法技术也进一步出现在人们的视野中。然而，在互联网带来红利的同时，也产生了很多负面影响。大数据“杀熟”等现象频出使得消费者权益受损。本文拟从分析大数据“杀熟”现象出发，阐释其算法权力滥用的本质，针对电子商务平台算法权力滥用的行为，指出由于监管机制不足、消费者维权困难使得滥用算法权力行为规制陷入困境，并从事前预防和事后追责并重、宏观规制和微观维权并行的角度，探求规制算法权力滥用的出路。

欧乃瑜｜从大数据“杀熟”现象透视电子商务平台算法权力滥用的规制路径

网络技术发展多年，为人们带来了许多便利，不断演化进步的人工智能、大数据算法使得社会迈入了一个前所未有的时代，在这个时代中，各式各样的应用程序、电子商务平台、智能家居等将我们带到了一个看似透明的市场环境中，经济合作与发展组织（OECD）曾在一篇文章中提到：“透明的市场环境有利于提高市场效率，即可以通过降低消费者的搜寻成本、促使商家合理对标竞争对手的方式。”消费者不再受困于一个又一个实体超市的价格签中，免去了奔波于各个商场之间的劳累，我们可以通过切换应用程序，比较各个品牌之间同一种类商品之间的价格和品质，通过商品评论来作出自己是否要购买某种商品的选择。然而在看到硬币正面的同时，反面的效果也逐渐凸显，近年来平台“二选一”、大数据“杀熟”、个人信息过度收集等负面新闻频出，监管部门也已经注意到大数据算法光鲜外衣下的缺憾，并尝试通过各种途径来进行规制，但是由于种种原因，对大数据算法的规制总是陷入困境，下文中拟通过分析近年来热门的大数据“杀熟”现象，透视其系电子商务平台算法权力滥用的本质，从而总体上探讨电子商务平台算法权力滥用规制的困境及出路，以为算法权力滥用的规制提供一定的建议。

一、大数据“杀熟”表象到实质：从合法权益的减损到算法权力滥用

大数据“杀熟”表象之法律定性之争

自大数据“杀熟”引发关注以来，学界便尝试对大数据“杀熟”行为进行法律上的定性，以期在厘清大数据“杀熟”内涵、框定其外延的基础上，通过现行法对其进行规制。对于大数据“杀熟”的法律定性一直未有定论，其中典型的有差别定价说（价格歧视说）、价格欺诈说等。

差别定价说（价格歧视说）认为，大数据“杀熟”主要是指掌握大数据算法技术的网络交易平台，通过处理其掌握的大量用户数据和信息，整理出粘性最大的用户即“老用户”，在顾客不知情的情况下进行隐蔽式抬价，以此谋求最大利益的商业策略。价格歧视说起源于经济学上的概念，在传统营销时代卖方往往缺乏足够的信息对每一位消费者的保留价格做出估算，价格歧视的现象虽说也存在，但并不明显，然而如今以大量用户数据为支撑的算法技术年代，传统上的价格歧视现象被技术性放大。价格歧视说学者认为，在当今通过大数据算法能够实现广告精准投放的时代，以大量用户数据为支撑，经营者可以运用技术手段对其进行量化分析，通过不同消费者群体界分，采取逆弹性法则，对于价格敏感型用户展示低价，而对价格非敏感型用户展示高价，已经达到了经济学意义上的价格歧视。价格歧视说学者认为，大数据“杀熟”符合反垄断法构成要件，实施区别定价行为超越了反垄断法中的合理原则，因此应受反垄断法规制。然而，将大数据“杀熟”定性为价格歧视易造成法律适用上的困难。“价格歧视”行为源于价格法，但是价格法规定的价格歧视对象是经营者而不是消费者，这与大数据“杀熟”针对消费者的行为特征显然不同，反垄断法虽规定有禁止价格上的差比待遇，但是反垄断法规制的前提是该歧视主体具有“市场支配地位”，这也增加了举证难度，使得法律难以付诸实施。

价格欺诈说认为，网络交易平台以收集到的海量消费者用户数据为基础，将供求关系等能够决定市场定价因素以外的非市场价值决定要素（如购买习性、对品牌的信任度、消费能力等）进行分析并加入到算法技术中，由此而设定“千人千价”的定价策略，实际上已经严重违背了消费者对于公平交易的信任度。有人认为，大数据“杀熟”已经足以构成价格欺诈，经营者主观上具有欺诈故意，客观上进行隐蔽的区别定价行为，导致消费者因对经营者的信任而产生公平交易、价格一致的认识错误，从而在无意识的情况下付出了更多的金钱，造成财产损失，因而构成价格欺诈。价格欺诈说学者们认为此类价格欺诈行为违背了消费者权益保护法第20条的有关规定并应适用第55条规定予以处罚。

价格欺诈说虽有其合理性，但是由于大数据的隐蔽性，消费者往往很难确切知道在同一时间段与其购买同一产品或服务的另一个消费者所知晓的价格，因此受害者往往很难知道其已经被大数据“杀熟”，如果将大数据“杀熟”定性为价格欺诈行为，适用消费者权益保护法，不具有可操作性，不能切实保护消费者的合法权益。

2021年7月，浙江省绍兴市柯桥区人民法院审理胡女士诉上海携程商务有限公司侵权纠纷案，认定携程对胡女士进行了大数据“杀熟”，最终判决携程对原告退一赔三，由此可见柯桥区人民法院采用了通行观点，将大数据“杀熟”定性为了价格欺诈行为，而同时2021年颁布的《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》第13条针对大数据“杀熟”规定了高达上一年度销售额1‰以上5‰以下的罚款，但是在此项规定中避开了法律定性问题，并未采用价格歧视说抑或者价格欺诈说，而是将大数据“杀熟”现象定性为了“新业态中的价格违法行为”。

纵观大数据“杀熟”的法律定性之争，可见大数据“杀熟”现象已经引起广泛重视为其减损消费者合法权益的影响不容小觑，公权力机关也已经努力遏制该现象，而定性的目的是为了能够确定以何种法律法规对大数据“杀熟”现象进行规制。然而，以上各学说理论均是从大数据“杀熟”这一现象出发，为解决这一现象所提出的具体的解决方案，并未全面审视大数据时代负面效应。笔者认为，规制此类现象不应仅停留在表面，而应当穿透现象的外衣，观其本质，从根源上寻找解决办法。

大数据“杀熟”实质之算法权力滥用

1.大数据“杀熟”的技术路径

在消费者层面，我们正步入一个“数据化”的时代。人们日常生活中的方方面面，都可以转化为数据资源。网上购物已经成为人们日常生活中的一环。而为了能够更好地定向推送符合特定消费者喜好的商品以增强消费欲，使用精致的算法技术，网络平台经营者可以进行数据的挖掘和交易、个性化推荐、价格优化等。企业通过量化分析数据，可以对单独个体的行为偏好进行分析，进而针对性地采取商业策略。大数据“杀熟”就是在数据价值日益凸显的年代，以海量的数据为基础、精准的算法为工具，通过“数据搜集——用户画像——区别定价”的步骤来进行的，其具体技术路径为：

（1）运用技术收集大量用户数据

现在数据的收集和运用的速度已经接近了实时状态，不管是在使用手机还是任何应用程序的时候，后台便开始实时收集人们各类个人信息，并存储在服务器中以备使用。故而，当消费者浏览网页或者购买行为时会留下大量的“数据废气”（dataexhaust），包括用户浏览痕迹、打字错误等，而此类“废气”不再是无人过问的垃圾，而是形成了宝贵的财富，是日后算法用于分析计算的基础。除了自行收集用户数据以外，电子商务平台之间还会进行共享数据或数据交换。通过以上种种方式，“数据”进化成为了“大数据”。“大数据”不仅意味着数据需要更大的存储空间，更意味着由于“数据”的内容体量再加上互相结合能够衍生出的更多内容而被称为“大数据”。大数据“杀熟”便是以这种庞大体量的“大数据”为支撑和基础的。

（2）运用算法量化分析数据以为用户“画像”

智能算法发展使得算法有了能够自主决策的能力，也称为自学习算法，在积累了大量用户数据的基础上企业进行操控，可以准确分析出用户喜好、消费水平等，由此可以实现“精准营销”和“千人千价”，这也是“杀熟”的关键一步。

（3）电子屏幕有效阻隔防止转售套利

传统的价格歧视成立的条件之一就是有限的套利空间。卖家要防止买家进行倒买倒卖以获利。如今，在电子商务平台上进行消费都是依靠手机、电脑等独立完成的，消费者无法互通有无，信息来源被阻隔在一个一个屏幕之前，如果不特意进行比较便无法知晓对方的价格，用户在无法及时获悉其他用户购买同种商品或服务时设备显示的价格的情况下，很难实现转售套利，由此为大数据“杀熟”提供了空间。

2.大数据“杀熟”算法权力的滥用之本质

根据上述大数据“杀熟”技术路径的分析，我们不难看到，大数据“杀熟”实际上是电子商务平台算法技术所产生的多种负面效应之一。在数据价值提升的今天，掌握大量用户数据的电子商务平台可以通过智能算法量化分析数据，为用户带来便利，“当信息可以自由传递时，交易双方掌握的信息将越发趋同，这更易于买卖双方作出明智的交易决策。在这个过程中，市场的效率也将得到提高”。进而为我国的经济带来了全新的活力；也可以利用量化分析数据之技术，暗中加剧信息不对称，在用户毫无察觉或者很难察觉的情况下，谋求最大利益。大数据“杀熟”正是在算法量化分析数据的基础上，滥用此种技术而衍生的现象，可以说，大数据“杀熟”的本质就是算法权力的滥用。

二、算法权力滥用的成因与规制必要性：算法权力的兴起与异化

算法权力的兴起

1.算法与算法权力

算法从狭义的角度看就是用于表述和解决数学与计算机科学难题的一系列规则，因此狭义的算法可以被视为纯粹的科学或技术。从广义的角度看，算法是为实现某一目标而明确设定的一系列步骤。本文接下来要讨论的算法是采取了中义的立场，算法指的是有人类参与的机器决策，人类通过编码、填写数据并结合机器自主决策的一套机制。其既有机器自动化决策的属性，又有人类意志介入其中。有观点认为算法具有价值中立性，即算法本身不应当予以苛责和规制，法律应当关注其产生的后果。但笔者认为，运用算法进行信息处理和决策本质上已经因处理者、决策者的主观动机而改变了算法的价值中立性，但笔者也不否认算法本身在进行决策时会有一定的自主决策权，因此，本文采用了既关注人类意志又不忽略算法自决的中立立场。当算法使用者利用算法已经可以达到控制支配用户行为的程度，算法也就趋于权力化，呈现为算法权力的样态。

2.算法权力的异化

算法权力是算法自主决策和人类主观意志交互的过程中所产生的必然，是网络技术发展至今日的自然规律，本不应加以苛责，但是却有人利用算法权力优势，滥用算法权力，从而导致算法权力异化。

算法权力异化主要包括在商业领域的算法权力异化和在公权力领域的算法权力异化。商业领域的算法权力异化是指商业公司滥用用户数据进行大规模谋利的现象，比如某一行业的商家通过价格有关算法促使如同一行业的商家使用动态定价算法使市场价格趋同，形成“中心辐射的共谋场景”，即价格共谋行为，又如上述提到的大数据“杀熟”行为，实际上也是算法背后的经营者运用其掌握的算法技术和大量用户数据，利用消费者无法知悉其他人价格的情况进行差异化定价，达到实际能够支配人们消费的目的，此时算法已经失去中立性演变为算法权力，而经营者滥用该权力便产生算法权力的异化。以上种种，均是商业领域算法权力异化之体现。公权力领域的算法权力异化是指在公权力领域适用算法易产生的决策失误、变相增加人力物力、个人信息泄露危害国家安全等现象，但是公权力领域的算法权力异化多见于国家安全、政治决策层面，本文仅限于商业领域的算法权力异化现象和趋势予以探讨。

电商平台算法权力滥用规制必要性

根据算法规制的场景化原理，算法可能会因为使用主体、针对对象、所涉问题的不同而有很大差异，一旦场景不同，算法的性质就会非常不同，对其所采用的规制方法也应当不同。

基于这个原因，笔者将本文算法权力规制的主体限于电子商务平台经营者，因如今与消费者联系最为紧密，也最容易滥用算法权力的，就是已经融入到我们生活各个方面诸如天猫、滴滴等电子商务平台经营者。对于电商平台来说，其本身具有逐利性质，滥用算法权力的行为具有规制的必要性：

1.滥用算法权力现象较为普遍

根据中国消费者协会测评报告，市面上很大一部分App存在者过度收集个人信息的弊病，在图一中可以看到，网易彩票App收集通讯信息、个人上网记录、个人财产信息、位置信息（甚至包括精准的定位信息、住宿信息等），此类信息非网易彩票App实现其功能所必须，存在过度收集的嫌疑。

根据北京消费者协会调查结果显示，有大约80%以上的消费者被大数据“杀熟”过且认为该现象普遍存在。

以上两个例子均说明，如今算法权力滥用的现象较为普遍，如果不对算法权力滥用的现象加以规制的话，最终造成的负面影响可能会遍及社会大多群体，损害社会公共利益。

欧乃瑜｜从大数据“杀熟”现象透视电子商务平台算法权力滥用的规制路径

图一（源自中国消费者协会网）

2.消费者角度的合法权益受损

从消费者角度来讲，算法权力的滥用无疑对其合法权益造成了损失。如大数据“杀熟”，消费者会因歧视性定价措施比原本支出的费用要多，又如个人信息泄露，使人随时受“监控”，个人隐私受到极大侵犯，更严重的是，利用个人信息进行电信诈骗也使得受害人蒙受了极大的痛苦，由此可见算法权力滥用直接影响的便是消费者的合法权益，具有规制的必要性。

3.电商平台角度的信任消耗

算法权力滥用不仅仅直接影响消费者，也会对电子商务平台经营者产生不良影响。电商平台经营者最终的目的均是为了谋取利益以更好发展，然而当消费者逐渐意识到个人信息泄露的危险、自己被大数据“杀熟”时，对电商平台经营者的信任日益消耗殆尽，这对电商平台本身的发展也有一定的影响。

三、电商平台算法权力滥用的规制：困境与出路

电商平台算法权力滥用规制的困境与原因

1.消费者维权困难

电商平台滥用算法权力侵犯消费者权益以后，消费者却很难维权，主要原因有二：

第一，消费者举证困难。消费者无论是依照法律进行诉讼，抑或通过举报等路径进行申诉时，均需提供对方侵害行为、自身受害结果的证据，自身的受害结果证明较为容易，但是如何证明自身所受损害系由对方行为造成的则相较于一般侵权行为来说较为困难。原因在于，消费者与电商平台之间存在信息不对称，即二者取得数据信息的能力不同、方式和手段也不同，消费者能看到的仅仅是表象而非算法实质；另一个原因在于，从民事诉讼法角度来说，数据属于电子数据证据的一种，而此类电子数据证据由于其储存在电子介质中，具有无形性以及易被销毁和篡改的脆弱性，本身在实践中，电子数据证据的收集、使用、保全、核实等都存在重重困难，对于没有经验更缺乏技术的消费者而言，如何保存证据、防止对方篡改删除电子证据也是维权的难题之一。

第二，消费者维权意识薄弱。虽然媒体对于诸如大数据“杀熟”、个人信息泄露等算法权力滥用的现象进行了大幅报道与分析，也曾在新浪微博等社交媒体上掀起舆论狂潮，但是消费者的维权意识依然不足。根据2018年中国消费者协会调查报告，大部分消费者认为其遇到过个人信息泄露的情况（见图二），然而个人信息泄露后有三分之一的受访者不采取维权措施（见图三），由此可见消费者维权困难一方面是由于消费者举证困难、申诉路径单一，另一方面也是由于消费者本身维权意识不强。

欧乃瑜｜从大数据“杀熟”现象透视电子商务平台算法权力滥用的规制路径

图二是否遇到过个人信息泄露情况（源自中国消费者协会网）

2.监管机制亟待完善

在电商平台算法权力滥用规制方面已受到多方面重视。2021年7月份，国家相继出台了《价格违法行为行政处罚规定征求意见稿》、个人信息保护法（草案）二审审议稿和数据安全法（草案）二审审议稿，诸如此类法律的出台对于电商平台算法权力滥用规制起到了一定的遏制作用。但是，相关配套机制的缺乏特别是相关监管机制的欠缺，也会为无论是现行法还是即将出台的法律的实施带来一定的困难。

欧乃瑜｜从大数据“杀熟”现象透视电子商务平台算法权力滥用的规制路径

图三个人信息泄露后采取的措施（源自中国消费者协会网）

在个人信息保护法（草案）二审审议稿中规定，创造性地规定了对于包含电商平台在内的超级互联网平台外部监管制度，但是对该外部机构的具体职责、监管范围、最终责任等都没有进行进一步的细化规定，而且该外部机构是平台自行聘用外部成员组成，监管的公信力也有待商讨，同时滥用算法权力的监管涉及到各个不同部门的职责，也不应仅仅由一个机构来负担监管职责。由此可见，对于电商平台算法权力的滥用的监管仍需完善。

电商平台算法权力滥用的出路

1.事前预防与事后追责并重

《价格违法行为行政处罚规定（征求意见稿）》将大数据“杀熟”的行政处罚数额提高到了销售额的1%—5%，在2021年7月浙江省绍兴市柯桥区人民法院对携程大数据“杀熟”进行了判决，判处携程退一赔三，这些都明确了公权力机关的态度——对大数据“杀熟”等一系列滥用算法权力的违法行为加强事后追责的力度，诚然，事后追责力度加大会使得电商平台在滥用算法权力时三思而后行，起到一定的预防作用，然而过度收集个人信息并进行泄露造成的损害有时是难以弥补的。因此，规制算法权力的滥用宜事前预防与事后追责并重。

（1）建立外部第三方监管机构

如前所述，由电商平台自行成立一个由外部成员组成的监督机构对个人信息处理行为进行监管有一定的弊端，因此需要构建一个独立于电商平台、真正能够代表消费者权益的第三方监管机构，以提高监管的公信力。

从主体角度而言，第三方监管机构应由网信办等公权力机关主持，聘任相关通晓算法技术的科技人才与法律人才，不仅有公权力作为信用背书，还有高度的专业性；从权力内容角度来说，第三方监管机关对电商平台拥有监督权，电商平台可以定期向第三方监管机构进行汇报，第三方监管机构也可以在接到举报后对电商平台进行主动监管，同时也要注意其他相关部门如公安机关等机构与第三方监管部门的协同配合，以更好发挥其相应职能。

（2）促进有限度的算法公开

第三方监管机构的建立和职能作用的有效发挥前提应是电商平台算法公开。算法权力的滥用一个很重要的原因在于算法不透明性，第三方监管机构即便拥有专业技术人员也不能在算法不透明的情况下进行有效监管。因此，要建立算法公开制度，促进合理的算法公开，但是算法往往涉及一个企业的知识产权和商业秘密。虽然有一些学者对此持反对意见，认为这实际上没有对算法起到法律监管作用，但也不能完全否认算法满足商业秘密、知识产权的特性。然而对于超级网络平台诸如淘宝、天猫、滴滴等，其功能已经渗入到了人们的生活中，不能单单以一个纯粹经济体的身份来看待，实际上已经具有了近似于公共性质的属性。因此部分商业秘密也已经具有了公共属性，算法的公开有其可行性和必要性。

首先，算法的公开并非完全公开，而是有条件、有限度地公开。一方面，在内容上有限度地公开，将电商平台的算法决策方法、收集信息的范围和使用情况等公开，而非全部；另一方面，在公开目标对象上有限度，即仅向负责的监管部门进行公开，如果涉及到商业秘密或者知识产权的情形，电商平台可以申请不公开，并由监管部门审查核准。

其次，算法解释可以围绕主体来进行解释，即要从算法对特定主体带来的特定影响来进行解释。以这种解释方式，有助于避开计算机学者对于算法本身的争议，落实到具体实践中进行解释说明，也不会威胁到知识产权和商业秘密。

（3）构筑互联网行业算法伦理规则

如果社会环境中是杜绝歧视的，互联网平台都能够合法且合理地使用其收集到的用户数据，那么不可否认就不会存在算法结果的歧视。各行各业都存在着职业伦理，如法律行业存在法律职业伦理，且有专门法律予以规定，职业伦理实际上是对一个行业中较为普遍的负面行为进行规范，这与当前我们力图构建法治社会人们心中的法治信仰原理上是相同的。如果人们在内心信仰法治、崇尚法治，那么行为上就会自觉遵法守法。同理，如果一个行业的相关从业人员在也在内心尊崇一个行业的职业伦理道德，那么也会在一定程度上预防行业负面行为的发生。

如今算法权力滥用造成的多种乱象在信息化社会已经成为了互联网行业的普遍负面影响，这就敦促互联网行业应形成自己的职业伦理，特别是算法伦理，以互联网协会带头，形成电商平台为主的互联网行业自律，以遏制算法权力滥用的现象。

2.宏观规制和微观维权并行

如前所述，我国出台了很多诸如个人信息保护法等法律法规，将很多算法权力滥用的乱象纳入了规定中，同时也给予了严厉的处罚措施。可见，法律法规在宏观规制上已经做出了很大的努力。诚然，针对算法权力滥用现象法律法规层面宏观规制的有其必要性和合理性，但是微观层面的维权却不容忽视，“法律的生命力在于实施”，法律再完善，如果无法得以实施和运用，也就失去了存在的意义。算法权力规制相关法律法规得以实施的前提，就是当消费者遇到算法权力滥用行为时，能够有效通过各种途径维护自身权益。

（1）健全维权途径和强化维权意识

根据上文图三的数据，消费者的维权途径多为向平台或者行政机关举报投诉、向消费者协会举报抑或采取诉讼的方式解决。但是，算法权力滥用平台往往是主体之一，因为向平台投诉的作用也很小，而向行政机关投诉，算法权力滥用所衍生的现象常常涉及多个部门的重叠管辖，消费者很难去向所有行政部门投诉，而且也不排除多个部门之间分工不明而互相推诿的可能性，使得原本因信息不对称导致的维权困难雪上加霜。

因此笔者认为，在建立外部第三方平台数据监管机构的基础上，应同时开通消费者举报反馈通道，不仅仅要使得消费者有发声的途径，更要对消费者的举报进行积极反馈，同时对于普遍性问题进行公告，制作专业调查报告，使得消费者能够“事事有回应”。

另外，如前所述消费者维权难除了维权途径匮乏的客观因素以外，还有其自身维权意识薄弱的主观因素，这也体现了对于算法权力滥用导致的危害结果宣传不足和面对难以理解的算法技术时信息不对称问题。因此，外部第三方监管机构以及互联网协会、网信办等要进行算法相关认知教育推进，提升消费者在面对类似行为时的警惕性，加强消费者维权意识。

（2）探索完善算法权力滥用的诉讼制度

法律的实施除了消费者即自然人运用法律维护自身权利以外，还需要国家机关切实实施法律。司法是正义的最后一道防线，消费者在诉诸于诉讼时，更需要一个公平公正又切实有效的诉讼程序保障其合法权益，对于算法权力滥用现象的规制，可以从以下两个方面进行完善：

第一，实施一定条件下的举证责任倒置。

我国现行法中举证责任倒置原则的适用范围较窄，在民法典·侵权编中规定的环境诉讼中适用举证责任倒置，其原因就在于污染受害人如果想要去证明加害人的行为造成了其本地的污染，会耗费大量的精力，而且如风向、河流流向等，没有专业知识的人无法预测其本地污染的源头来自何处。同理，在算法权力滥用的场景下，消费者对于算法理解本身有限，数据的隐蔽性和无形性更是加剧了消费者的举证难度，而证明责任由电商平台经营者负担，鉴于其专业性和技术性，显然较普通消费者举证难度小。

鉴于此，建议在相关的法律法规中针对电商平台算法权力滥用增加举证责任倒置制度，即由受损害的消费者举证证明其受到损害以及所受损害与电商平台之间至少有相关性，随后由电商平台证明消费者所受损害与平台的行为之间没有因果关系或者因受害人、第三人过错导致的是损害，以降低消费者举证难度，有效规制算法权力滥用行为。

第二，完善公益诉讼制度。

传统公益诉讼制度针对危害公共利益的行为，由于受害者很多，由有关机关代表受害者提起诉讼，具有便捷性，对侵害公共利益的行为具有一定的规制作用，其中便包括消费者公益诉讼。当某产品发生问题时，其危害程度已经扩展到了公共利益，超越了私人利益范围，所以即便消费者权益属于私人利益，也适用于公益诉讼制度。与此相同，电商平台经营者滥用算法权力往往会造成多数消费者受损，因此宜探索建立算法公益诉讼制度，由相关组织协会或者前述第三方监管机构代表众多消费者对电商平台提起公益诉讼。一方面，可以更好改善消费者举证困难的弊端。另一方面，也将民间组织纳入到算法规制中来，更好构建完整系统的算法权力滥用规制体系。

结语

大数据“杀熟”、个人信息侵权等行为被社会公众诟病已久。虽说信息技术为我们带来了便利，但是衍生而出的负面行为却不断侵蚀着人们对于互联网技术的信任，而此类负面现象的本质就在于算法权力滥用。算法虽具有中立性，但是一旦被掌握算法技术的主体滥用便会丧失中立性。由于掌握大量用户数据和相关算法技术，因此电子商务平台经营者多易滥用算法权力。本文从算法场景化原理出发，基于算法权力滥用的特点，认为宜采用事前预防和事后处罚相结合、宏观规制和微观维权并行的方法进行规制，在促进有限度的算法公开基础上，完善算法权力滥用的实体法律制度和程序法律制度，以平台内部自律与外部监管相结合，健全消费者维权体系和强化消费者维权意识，让社会公众以消费者的身份真正享受到互联网红利而减少合法权益受侵害的可能性。如今，个人信息保护法、数据安全法出台在即，可见我国对于滥用算法权力的行为已经开始重视，结合立法技术的发展、监管机关的监管措施不断完善，一定能够找到平衡消费者、平台经营者利益的最佳手段。

欧乃瑜｜从大数据“杀熟”现象透视电子商务平台算法权力滥用的规制路径